L’adoption de la loi du 11 août 2017 portant insertion du Livre XX “Insolvabilité des entreprises”, dans le Code de droit économique s’inscrit dans un objectif de réforme et de rationalisation – notamment au regard de la législation européenne – en rendant « l’ensemble des législations ayant trait à l’insolvabilité plus cohérentes entre elles et de les insérer comme un tout rationnel dans le Code de droit économique ».
Cette réforme tend à organiser sous une même codification la loi du 8 août 1997 sur les faillites et la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises. Cependant, le législateur ne s’est pas limité à retranscrire littéralement le contenu de ces textes. Il y a également apporté quelques modifications importantes dans le cadre de notre pratique du droit de l’insolvabilité.
La notion d’ « entreprise » ou l’évolution du champ d’application rationae personae
Le législateur a décidé d’appréhender largement l’objet de la réforme en étendant son application à la notion d’ « entreprise », plus étendue que la notion de « commerçant » et englobant par conséquent un plus grand nombre de protagonistes. Le Livre XX ouvre donc son champ d’application à de nouvelles formes sociales, à savoir :
- toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre d’indépendant (incluant ainsi les gérants, les administrateurs et les professions libérales) ;
- toute personne morale même si elle n’exerce pas d’activité économique (ex. les ASBL et les fondations) et ;
- toute autre organisation sans personnalité juridique (à la double condition qu’elle poursuive un but lucratif et qu’elle distribue des avantages à ses membres ou dirigeants). Il est à rappeler que cette notion étendue ne sera limitée qu’au champ d’application strict du Livre XX. En dehors de celui-ci, la notion d’entreprise ne devra pas se comprendre de la même façon. Il ressort de cette évolution que toutes les personnes précitées peuvent, sous le cadre du Livre XX, faire l’objet d’une réorganisation judiciaire ou d’une faillite.
Une procédure intégralement électronique – « Regsol»
La Loi met également en place une informatisation intégrale des procédures d’insolvabilité, appelée « Registre central de la solvabilité » (ou « Regsol »), déjà utilisable depuis plusieurs mois. L’ensemble des procédures d’insolvabilité sont obligatoirement enregistrées et conservées au sein de ce Registre et les créanciers doivent y enregistrer leur déclaration de créance. Chaque personne disposera d’un accès plus ou moins étendu selon sa qualité (créancier, greffier, curateur, avocat, etc.). L’on retrouvera au sein de cette base de données l’ensemble des actes de procédure, des notifications et des communications. Enfin, « Regsol » aura également pour effet d’aider les anciennes chambres d’enquête commerciale – aujourd’hui « chambres des entreprises en difficulté » – dans leurs enquêtes.
En pratique, « Regsol » est efficace pour les procédures de faillite. Pour les réorganisations judiciaires, à l’été 2018, les avocats patientent toujours…
Concrètement, la procédure de faillite est totalement électronisée. Le débiteur doit donc déposer sur la plateforme « Regsol » :
- son aveu de faillite ;
- son bilan comptable ;
- le lieu où se trouve sa comptabilité et ce, dans le but qu’elle puisse être récupérée par le curateur désigné.
Ensuite, tous les biens acquis pendant la procédure de faillite ne font plus partie de la masse (ex. les revenus professionnels perçus du fait de prestations de travail effectuées après l’ouverture de la faillite).
Des praticiens de l’insolvabilité désignés à titre de mesure conservatoire
Le Livre XX fait la part belle aux « praticiens de l’insolvabilité ». Ainsi, le Livre XX prévoit :
- la désignation d’un mandataire de justice en dehors d’une procédure de réorganisation judiciaire, sur demande de tout intéressé ou du ministère public, lorsqu’il sera constaté des manquements graves et caractérisés mettant en péril la continuité de l’entreprise déjà en difficulté ;
- la possibilité de solliciter la désignation d’un administrateur provisoire substituant le débiteur, demeure, dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire, dans le but de protéger et surveiller l’actif du débiteur, en cas de faute grave et caractérisée du débiteur ;
- la possibilité de désigner un médiateur d’entreprise sur demande du débiteur, qui aura pour objectif d’aider ce dernier dans le cadre des difficultés que connaitrait son entreprise. Avantage remarquable : le débiteur conserve le contrôle total de son entreprise.
L’effacement au lieu de l’excusabilité
L’excusabilité du failli est remplacée par l’effacement – qui n’a plus le caractère presqu’automatique que la pratique avait consacrée au bénéfice du failli – et doit être demandé par requête du failli uniquement. Il s’agit d’un mécanisme permettant au failli sauf faute grave et caractérisée, de demander l’effacement du solde des dettes résultant de la faillite.
Responsabilité des administrateurs et gérants
Les administrateurs de sociétés peuvent engager leur responsabilité solidaire lorsqu’il est démontré qu’ils ont commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. Cette action qui n’est pas applicable aux petites entreprises, aux ASBL et aux fondations, peut être demandée par le curateur ou tout créancier lésé.
Le législateur insère également la notion de « wrongful trading » selon laquelle le curateur de faillite peut engager la responsabilité des administrateurs lorsque ceux-ci ont poursuivi une activité qu’ils savaient déficitaire ou perdue de telle sorte qu’elle ne pouvait échapper à une procédure de faillite.
Modifications portant sur la procédure de vente publique
Le législateur insère quatre nouveautés au titre de la procédure de vente publique :
- la faculté de surenchère est supprimée pour toute séance fixée après le 1er septembre 2018. Ainsi, une vente publique sera considérée comme définitive dès la première, seule et unique séance d’enchères. L’ancienne procédure consistant à prévoir une période de surenchère à l’issue de laquelle une nouvelle séance était organisée est donc supprimée, sauf en cas de vente purement volontaire où la faculté de surenchère est maintenue ;
- le législateur a prévu la possibilité d’acquérir un bien en vente publique sous condition suspensive d’octroi de financement. Cette possibilité devra cependant être prévue par le notaire dans le cahier des charges ;
- la participation à une vente publique pourra également se dérouler en ligne. La Fédération des Notaires a développé le site internet biddit.be permettant à tous de participer à une vente publique sans être présent physiquement ;
- en ce qui concerne la revente sur folle enchère, lorsque l’adjudicataire est défaillant et ne paie pas le prix et/ou les frais de l’adjudication :
- toute personne habilitée peut requérir du notaire de poursuivre la folle enchère. Le notaire met alors en demeure l’adjudicataire défaillant de remplir ses obligations dans les 8 jours ;
- en cas d’absence de réquisition préalable, le notaire dispose d’un délai raisonnable pour mettre directement en demeure l’adjudicataire en question à même délai.
Dès septembre, notre pratique des ventes publiques immobilières après saisie-exécution sollicitée par les établissements bancaires nous permettra de juger de la pertinence de la suppression de la faculté de surenchère : bénéficiera-t-elle aux parties concernées par la situation d’insolvabilité (débiteur et banque), ou uniquement aux adjudicataires ? A priori, nous sommes réservés et privilégions d’autres voies que la vente publique, mais nous ne demandons qu’à voir.
