Le Tribunal de première instance de Bruxelles a communiqué au Parquet du Procureur du Roi le dossier d’un courtier en assurances qui avait été un peu trop loin dans l’assistance prodiguée à son client, en conseillant activement celui-ci sur des produits financiers. L’exercice d’une activité de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille sans agrément ad hoc est sanctionné pénalement.
Cet article doit être lu en conjonction avec un autre article publié sur ce blog.
Il est par ailleurs un extrait de l’article « Baromètre de jurisprudence en droit bancaire – 2019″, publié par les auteurs de ce site à la revue D.A.O.R.
Nécessité d’un agrément préalable au conseil en investissement
Conformément à ce que prévoit la loi relative à l’accès à l’activité de prestation de services d’investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement[1], les entreprises dont l’activité habituelle consiste à fournir ou offrir à des tiers un ou plusieurs services d’investissement à titre professionnel et/ou à exercer une ou plusieurs activités d’investissement, doivent préalablement obtenir un agrément en qualité de société de bourse ou en qualité de société de gestion de portefeuille et de conseil en investissement.
Qu’en est-il des intermédiaires en assurances qui disposent d’un agrément pour la distribution de produits d’assurance mais pas pour conseiller des opérations sur instruments financiers ?
Le conseil en investissement, activité accessoire du courtier en assurances ?
Peut-on considérer qu’un courtier en assurance peut rendre un service d’investissement en tant que service « accessoire », qui permettrait d’échapper à la nécessité d’un agrément ad hoc préalable ? Le considérant 30 de la Directive MiFID [17] précise en effet que « les personnes qui ne fournissent des services d’investissement qu’à titre accessoire dans le cadre de leur activité professionnelle devraient aussi être exclues du champ d’application de la présente directive, à condition que cette activité professionnelle soit réglementée et que la réglementation pertinente n’exclue pas la fourniture, à titre accessoire, de services d’investissement ».
Le Règlement délégué 2017/565 complétant MiFID II[18]précise pour sa part qu’un service d’investissement est réputé être fourni à titre accessoire dans le cadre d’une activité professionnelle si les conditions suivantes sont remplies (article 4 du Règlement délégué) :
- il existe un rapport étroit et factuel entre l’activité professionnelle et la fourniture du service d’investissement au même client, de sorte que le service d’investissement peut être considéré comme accessoire à l’activité professionnelle principale ;
- la fourniture de services d’investissement aux clients de l’activité professionnelle principale ne vise pas à fournir une source de revenus systématique à la personne exerçant l’activité professionnelle ;
- la personne exerçant l’activité professionnelle ne commercialise pas ni ne fait en aucune autre façon la promotion de sa capacité à fournir des services d’investissement, excepté si ces derniers sont présentés au client comment étant accessoires à l’activité professionnelle principale
Une décision récente du Tribunal de première instance de Bruxelles : un courtier en assurances qui serait allé trop loin…
Le Tribunal de première instance francophone de Bruxelles[1.1] a eu l’occasion de se pencher sur ces questions à l’occasion d’une affaire dans laquelle un investisseur était entré en contact avec une société privée à responsabilité limité agréée pour exercer l’activité d’intermédiaire en assurances.
En 2010, l’investisseur avait signé, en qualité de preneur d’assurance, deux documents relatifs à des assurances-vie branche 23, émises par une compagnie luxembourgeoise.
Dans ces deux contrats, le gérant du courtier d’assurance apparaît en qualité d’intermédiaire ayant recueilli la souscription. Parallèlement à ces documents, l’investisseur et le courtier signent un contrat de mandat intitulé « mandat donné par le preneur d’assurance concernant le contrat n° [XXX] », aux termes duquel l’investisseur donne au gérant du courtier de le représenter auprès de la compagnie d’assurance luxembourgeoise, aux fins d’effectuer, en son nom et pour son compte, les opérations suivantes sur le contrat sus-désigné : toutes demandes d’informations sur ledit contrat ; toutes opérations d’arbitrage ; tous versements complémentaires ; toutes opérations de rachat pour un montant indéterminé.
Sur une période de 18 mois, le courtier effectue 28 opérations d’arbitrage représentant 92 opérations et de vente sur les titres du fonds d’investissement. Plusieurs de ces arbitrages ont été signés par l’investisseur.
L’investissement réalisé s’avère finalement infructueux en telle sorte que l’assuré mécontent procède au rachat de son contrat au cours de l’année 2018. Ce dernier postule alors la réparation de son préjudice en soutenant que le courtier s’était vu confier un mandat de gestion discrétionnaire d’un portefeuille d’instruments financiers et que l’existence de ce mandat et son exécution par le courtier constituent une violation de la loi du 6 avril 1995 relative au statut et au contrôle des entreprises d’investissement – en vigueur au moment de la signature des documents contractuels – dès lors que le courtier ne disposait pas de l’agrément requis.
Le courtier, en revanche, se prévaut de deux exceptions visées par les articles 45, 4° (exercice d’un service d’investissement à titre accessoire) et 45, 11° (conseils en investissement non spécifiquement rémunérés) de la loi du 6 avril 1995[2].
Le Tribunal estime que le contrat dont question constitue bien une gestion de portefeuille telle que définie par la loi, dès lors que l’investisseur a donné mandat au courtier de le représenter auprès de la compagnie d’assurance, aux fins d’effectuer, en son nom et pour son compte, notamment toutes opérations d’arbitrage sur le contrat d’assurance-vie branche 23.
Le Tribunal poursuit en soutenant que ce mandat excède manifestement le simple conseil en placement qui peut exister lors du choix de la souscription d’un contrat d’assurance-vie branche 23. Le mandat présente par ailleurs un caractère discrétionnaire, puisque le courtier avait le pouvoir d’accomplir des actes de disposition et d’administration portant sur les avoirs de l’investisseur. La circonstance que ce dernier a lui-même signé certains formulaires contenant des opérations d’arbitrage, n’emporte pas la conclusion que le contrat de mandat n’a pas été mis à exécution.
Le Tribunal affirme ensuite que le courtier n’est pas fondé à se prévaloir de l’exception relative au caractère accessoire dès lors qu’il ne peut être raisonnablement soutenu que cette activité de gestion était exercée à titre accessoire. Le Tribunal ajoute à cet égard que le rôle du courtier en assurance est de mettre en relation le preneur d’assurance avec les entreprises d’assurance, de lui fournir un conseil personnalisé et de gérer les aspects administratifs du dossier. Il n’est pas habilité à gérer discrétionnairement des actifs financiers, quand bien même ceux-ci seraient sous-jacents dans le cadre d’une assurance-vie branche 23. Le Tribunal conclut que le courtier était tenu, avant de commencer ses opérations, d’obtenir un agrément auprès de la FSMA (alors CBFA) en qualité de société de gestion de portefeuille et de conseil en investissement.
[1] Loi du 25 octobre 2016, M.B., 18 nov. 2016, p. 76915.
[17] J.O., L 173, 12.6.2014, p. 349–496
[18] Règlement délégué 2017/565 complétant la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive, J.O., L 87/1, 31.3.2017
[1.1] Trib. Civ. Fr. de Bruxelles, 27 sept. 2019, Inédit, RG n° 2017/7414/A.
[1.2] Articles 4, 4° et 4, 11° de la loi du 25 octobre 2016.
