De tout temps, l’or a attiré les investisseurs qui apprécient sa relative stabilité, particulièrement lorsque les marchés sont chahutés. En droit financier, proposer un investissement dans l’or « physique » soulève une question importante : l’investissement répond-il à la notion d’instrument de placement en droit belge ? Faut-il un prospectus, une note d’information ? Rien ?
Il existe différentes manières d’investir dans l’or[1] :
- Tracker sur l’or : il s’agit d’un instrument financier qui réplique le cours de l’or.
- Produits dérivés : il s’agit d’un instrument financier dont la valeur dépend du prix de l’or.
- Actions de sociétés exploitant des mines d’or.
- L’or physique (lingots, pièces d’or).
D’un point de vue réglementaire, les trois premières catégories relèvent de la notion d’instrument de placement au sens de la loi prospectus[2]. Ainsi, les offres publiques portant sur ces instruments devront faire l’objet d’un prospectus approuvé par la FSMA lorsque l’offre porte sur un montant de 5 ou 8 millions d’euros ou d’une note d’information lorsque l’offre ne dépasse pas ce seuil et est supérieure à un montant de 500.000 EUR.
Par ailleurs, les règles applicables aux publicités en cas de commercialisation de produits financiers auprès des clients de détail[3] trouveront à s’appliquer. Les personnes qui présentent ces instruments doivent notamment remettre une fiche d’information aux investisseurs. De plus, la publicité relative à ces produits financiers est soumise à des exigences générales et des mentions minimales.
En revanche, les métaux précieux ne constituent pas des instruments de placement. L’offre d’or physique n’est pas soumise aux obligations de la loi prospectus ni à celles relatives à la publicité en cas de commercialisation à des clients de détail.
D’une définition extensive…
La notion d’instruments de placement – propre au droit belge – couvre un large spectre de produits[4].
Le législateur belge souhaitait conserver « une liste non exhaustive d’instruments de sorte que les investisseurs puissent toujours bénéficier d’un prospectus lorsque des instruments permettant d’effectuer un placement leur sont offerts ou lorsque l’admission de tels instruments à la négociation sur un marché réglementé est demandée et ce, même si les instruments en question sont d’un type nouveau et ne rentrent pas dans l’une des catégories existantes »[5].
En ce sens, la définition extensive d’instruments de placement couvre tous les autres instruments permettant d’effectuer un investissement de type financier, quels que soient les actifs sous-jacents[6], ainsi que les produits d’investissements en biens meubles ou immeubles :
- « les droits portant directement ou indirectement sur des biens meubles ou immeubles, organisés en association, indivision ou groupement, de droit ou de fait, ne conférant pas aux titulaires de ces droits la jouissance privative de ces biens dont la gestion, organisée collectivement, est confiée à une ou plusieurs personnes agissant à titre professionnel » ; et
- « les droits qui permettent d’effectuer un investissement de type financier et qui portent directement ou indirectement sur un ou plusieurs biens meubles ou sur une exploitation agricole, organisés en association, indivision ou groupement de droit ou de fait, et dont la gestion, organisée collectivement, est confiée à une ou plusieurs personnes agissant à titre professionnel, sauf si ces droits comprennent une livraison inconditionnelle, irrévocable et intégrale des biens en nature. Le Roi peut, par arrêté royal pris sur avis de la FSMA, étendre ou restreindre les types de biens visés au présent point »[7].
Ces deux catégories visent à couvrir les produits d’investissement “alternatifs”, étant « toutes sortes de produits qui sont proposés au public à titre de placement, qui portent directement ou indirectement sur des biens meubles ou immeubles (tels que des objets d’art, des pièces de collection, de vieux manuscrits, des boissons alcoolisées, des monnaies anciennes, des matières premières, des plantations ou encore des immeubles sis en Belgique ou à l’étranger) et qui ne se présentent pas sous la forme d’un produit d’investissement classique dont la réglementation financière prévoit une définition clairement circonscrite »[8].
La FSMA précise que, dorénavant, la plupart des investissements financiers en biens meubles et exploitations agricoles (on rencontre des investissements dans le vin, par exemple), tombent dans le champ d’application de la loi prospectus, sauf si lesdits biens sont inconditionnellement, irrévocablement et intégralement livrés au consommateur en nature[9].
Les deux catégories comportent un certain nombre d’éléments constitutifs qui doivent être présents de manière cumulative pour qu’il puisse être question d’un instrument de placement. Ces éléments se présentent de manière schématique comme suit :
… à une interprétation extensive de la notion d’instrument de placement
Différentes institutions (établissement de crédit, bureau de change) proposent à leurs clients d’acheter de l’or physique, soit via la livraison réelle de l’or, soit via des solutions de garde et dépôt.
Dans cette dernière hypothèse, il peut être proposé de déposer l’or sur un compte-titres (comme pour les actions et les obligations), l’or étant conservé au sein de l’institution.
Qu’en est-il alors lorsque l’or n’est pas déposé dans un coffre individuel ouvert au nom du client ?
L’article 3, §2, 2° de la loi prospectus prévoit que les métaux précieux ne constituent pas un instrument de placement en telle sorte que la commercialisation d’or physique ne devrait pas faire l’objet d’un prospectus ou d’une note d’information. Le stockage de l’or ne constitue, de prime abord, qu’une modalité de dépôt de l’or sans incidence sur la qualification.
Toutefois, de notre pratique de la matière, la FSMA semble adopter une interprétation extensive des définitions mentionnés ci-dessus. Elle considère ainsi que le fait que la loi prospectus exclut de son champ d’application les métaux précieux n’implique pas que toutes les constructions sur base de métaux précieux sont automatiquement exclues du champ d’application de la loi.
En ce qui concerne l’or physique stocké dans un coffre commun, la FSMA indique qu’aucune livraison inconditionnelle, irrévocable et intégrale n’est prévue.
Dès lors que les clients disposent d’un droit de (co)propriété sur l’or stocké auprès de l’institution (i), que l’or est stocké en « indivision » (ii), et qu’il est potentiellement géré par l’établissement au sein duquel il est stocké (iii), une telle commercialisation devrait potentiellement faire l’objet d’un prospectus et être soumis aux règles relatives à la publicité.
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[1] Investir dans l’or et d’autres matières premières | Wikifin
[2] Loi du 11 juillet 2018 relative aux offres au public d’instruments de placement et aux admissions d’instruments de placement à la négociation sur des marchés réglementés, M.B., 20 juillet 2018, p. 28312.
[3] AR 25 avril 2014, M.B., 12 juin 2014, p. 44471 (arrêté royal transversal).
[4] L’article 3, § 1 de la loi énumère les instruments de placement : les valeurs mobilières ; les instruments du marché monétaire ; les contrats à terme sur taux d’intérêt (« forward rate agreements ») ; les contrats d’échange (« swaps ») sur taux d’intérêt ou devises et les contrats d’échange sur des flux liés à des actions ou à des indices d’actions (« equity swaps ») ; les contrats d’options sur devises et sur taux d’intérêt et tous les autres contrats d’options visant à acquérir ou à céder, notamment par voie de souscription ou d’échange, des instruments de placement visés au présent article, y compris les contrats d’option dont le règlement s’effectue en espèces ; les contrats dérivés sur métaux précieux et matières premières ; les contrats représentatifs de droits sur des instruments de placement autres que les valeurs mobilières ; tous les autres instruments permettant d’effectuer un investissement de type financier, quels que soient les actifs sous-jacents ; (…).
[5] Exposé des motifs de la première loi relative aux offres publiques d’instruments de placements du 16 juin 2006, Doc. parl., Ch. repr.,sess.2005-2006, 2344/1, p. 30.
[6] Article 3, § 1, 11° de la loi prospectus.
[7] Article 3, § 1, 3° et 4° de la loi prospectus.
[8] Communication de la FSMA_2014_13 du 13 novembre 2014 (mise à jour le 17 avril 2018).
[9] Communication de la FSMA_2014_13 (p. 3/15).
