Petite synthèse (non-exhaustive) des obligations du dépositaire selon la réglementation UCITS V.
La Directive 2014/91 – UCITS V (OPCVM) prévoit que la responsabilité du dépositaire ne peut être exclue ou limitée contractuellement pour ce qui concerne la perte des instruments conservés. La directive reprend les principales mesures de la directive AIFM, applicable aux sociétés de gestion de fonds d’investissement alternatifs et à leurs dépositaires. La Directive a été transposée en droit belge par la loi du 25 décembre 2016 (qui modifie notamment la loi du 3 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la Directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances) et l’arrêté royal du 25 février 2017 relatif à certains organismes de placement collectif alternatifs publics et à leurs sociétés de gestion.
Au Luxembourg, la matière a été transposée dans la loi du 10 mai 2016, et s’applique également à la lumière de la Circulaire CSSF 16/644. Par ailleurs, le Règlement délégué 2016/438 en ce qui concerne les obligations des dépositaires trouve également à s’appliquer.
En résumé, l’on distingue trois obligations pesant sur le dépositaire :
- L’oversight : obligation de surveillance et contrôle des opérations ;
- Le cashflow monitoring : obligation de suivi des liquidités ;
- Le safekeeping : l’obligation de garde, seule obligation pouvant être déléguée.
1.- L’OVERSIGHT
Directive 2009/65, art. 22 §3, Règlement 2016/438, art. 3, pas de délégation possible
| Obligations principales | – Evaluer les risques liés à la nature, taille et complexité de la politique d’investissement – Mettre en place les procédures de surveillance appropriées à l’OPCVM et aux actifs dans lesquels il investit – Etablir une procédure d’intervention par paliers si des écarts potentiels sont constatés – S’assurer que le dépositaire peut accéder aux livres comptables, réaliser des visites sur place de la société de gestion de l’OPCVM ou de la société d’investissement ou auprès de tout prestataire. Examiner les rapports des auditeurs | Des contrôles fréquents doivent être réalisés aux fins de vérifier la correcte application de la procédure et leur réexamen fréquent |
| Souscription et remboursement : article 4 du Règlement 2016/438 – Article 22 § 3 de la Directive 2009/65. | Vérifier que la société de gestion ou la Sicav ait établi et mette en œuvre des procédures pour : – rapprocher les ordres de souscription, le montant des souscriptions, et les parts émises ; – rapprocher les ordres de remboursement ; – vérifier si la procédure de rapprochement est appropriée | Vérification de la conformité au droit national et aux prospectus ou documents de l’OPCVM |
| Conformité du calcul de la valeur des parts : article 5 du Règlement 2016/438 – Article 22 § 3 de la Directive 2009/65. | Vérifier en permanence que des procédures appropriées sont en place et appliquées pour l’évaluation des actifs ; Signaler à la société de gestion ou d’investissement si une évaluation est non conforme et s’assurer que des mesures protectrices sont en place. | Vérification de la conformité au droit national et aux prospectus ou documents de l’OPCVM Calcul : responsabilité de l’administration centrale Le dépositaire doit s’assurer que des procédures appropriées sont en place pour le calcul VNI |
| Exécution des instructions : article 6 du Règlement 2016/438 – Article 22 § 3 de la Directive 2009/65. | Vérifier la conformité des instructions de la société de gestion ou d’investissement par rapport à ses stratégies d’investissement (respect des limites et restrictions, respect des limites liées à l’effet de levier). Procédure d’intervention par palier en cas de non-respect. | Le dépositaire doit exécuter les instructions, sauf en cas de contrariété au droit national ou aux documents de l’OPCVM |
| Règlement rapide des transactions : article 7 du Règlement 2016/438. | Détecter toute situation où la contrepartie n’est pas remise dans les délais d’usage ; En informer la société de gestion ; Si pas de solution rapide, il incombe de demander à la contrepartie la restitution des actifs si possible. | |
| Calcul et distribution des bénéfices de l’OPCVM : article 6 du Règlement 2016/438. | Les vérifications portent sur : – la conformité du calcul du résultat net par rapport au droit national et aux documents constitutifs ; – l’exhaustivité et l’exactitude des distributions de dividendes ; – la prise de mesures appropriées lorsque le réviseur émet des réserves sur les états financiers | Si une anomalie est détectée, le dépositaire le signale à la société de gestion et veille à la prise des mesures appropriées |
2.- LE CASHFLOW MONITORING (suivi des flux de liquidités)
Directive 2009/65, art. 22, § 4 ; Règlement 2016/438, art. 9 du – Pas de délégation possible
Il s’agit du suivi des comptes de liquidités détenus auprès d’un établissement autorisé.
Ces comptes sont ouverts au nom :
- de l’OPCVM ;
- de la société de gestion agissant pour le compte de l’OPCVM (cas des FCP) ;
- la société d’investissement ;
- du dépositaire agissant pour le compte de l’OPCVM.
Si les comptes sont ouverts au nom de la société d’investissement ou de la société de gestion, il incombe au dépositaire de disposer d’une vue d’ensemble de tous les flux de liquidités de l’OPCVM. En résumé, le dépositaire doit :
- connaître et recevoir les informations sur tous les comptes cash et liquidités, et identifier les flux les plus importants ;
- veiller à ce que les liquidités de l’OPCVM soient comptabilisées sur des comptes ouverts auprès d’un établissement agréé ou d’une banque centrale ;
- effectuer les rapprochements de façon quotidienne ou chaque fois qu’un mouvement a lieu ;
- détecter à la clôture du jour les flux qui ne correspondent pas à l’activité de l’OPCVM ;
- recevoir les informations relatives aux paiements effectués par les investisseurs pour les souscriptions, ou par tout tiers (agent de transfert), et s’assurer que tous les paiements sont comptabilisés sur des comptes de liquidité.
Pour respecter ces obligations, le dépositaire doit mettre en place les procédures appropriées. Si une anomalie est détectée et n’est pas rectifiée rapidement, il convient de communiquer l’information à la société de gestion et /ou la société d’investissement. Si l’anomalie ne peut être rectifiée, les autorités doivent en être informées.
3.- LE SAFEKEEPING
Directive 2009/65, art. 22, § 5 ; Règlement 2016/438, art. 13
La garde des instruments conservables et des autres actifs peut être déléguée à des tiers à condition de respecter des règles strictes.
| Actifs pouvant être conservés par le dépositaire (instruments financiers pouvant être enregistrés sur un compte ou être livrés physiquement au dépositaire) | obligation de conservation (custody) | obligation de restitution |
| Autres actifs non conservés ou non conservables par le dépositaire (certains dérivés, titres nominatifs ou dépôts auprès d’autres banques, qui ne sont pas des instruments financiers) | obligation de surveillance : – vérification des titres de propriété (ownership verification) – tenue des positions (record keeping) | Risque de responsabilité en cas de négligence |
| Ségrégation des avoirs (sous-obligations de garde) : à travers toute la chaine de détention – article 16 du Règlement 2016/438 – article 22 bis de la Directive 2009/65 : – concerne les instruments financiers correctement enregistrés ; – les comptes (et registres) ségrégés ; | – des rapprochements sont effectués régulièrement entre les comptes et registres du dépositaire et les comptes et registres des tiers ; – mise en place de toutes les diligences garantissant un niveau élevé de protection des investisseurs ; – les dispositions organisationnelles appropriées doivent être prises pour minimiser le risque de perte pour fraudes, gestion déficiente, enregistrement inadéquat ou négligence ; – le droit de propriété́ de l’OPCVM est vérifié ; – les avoirs de l’OPCVM ne peuvent être réutilisés. | Ségrégation : · comptes dépositaire pour compte d’OPCVM · comptes dépositaire pour compte d’autres clients · comptes propres du dépositaire Tous les risques de conservation pertinents, tout au long de la chaine de conservation, sont évalués et suivis. Tout risque sensible détecté doit faire l’objet d’une information. |
| Due diligence en cas de délégation (art. 15 Règlement 2016/438 – art. 22 bis de la Directive 2009/65) | – il faut une raison objective pour déléguer ; – le dépositaire doit s’assurer que le tiers dispose des structures opérationnelles et une expertise suffisantes ; – un niveau adéquat de protection contre la faillite doit être assuré ; – le cadre réglementaire et légal doit être évalué (risque-pays, risque de conservation et caractère exécutoire des contrats) ; – les risques en cas de faillite du tiers doivent être déterminés ; – il convient d’évaluer si les procédures et contrôles internes du tiers sont appropriés pour garantir la protection requise ; – il est nécessaire d’évaluer la solidité́ et la réputation financières du tiers ; – il faut vérifier que le tiers opère correctement la ségrégation requise ; – le dépositaire doit prévoir un plan d’urgence pour rapatrier les actifs à tout moment. | Les vérifications doivent s’opérer initialement et pérodiquement. Ces mesures ne changent en rien l’obligation de resituer les instruments financiers en cas de perte. Les services fournis par un CSD (« Central Securities Depository ») au plus haut niveau en tant Securities Settlement System ne sont pas considérés comme une délégation. |
Enfin, rappelons le régime de responsabilité du dépositaire :
- l’obligation de conservation (custody) des instruments financiers est une obligation de résultat, impliquant une obligation de restitution en cas de perte par le dépositaire ou ses délégués. La seule possibilité pour le dépositaire d’être déchargé de sa responsabilitéconsiste en une éventuelle force majeure (événement externe, imprévisible, inévitable, indépendant du dépositaire ou échappant à son contrôle raisonnable) ;
- les autres obligations sont des obligations de moyen, mais appréciées de manière stricte. Les éventuels aménagements contractuels avec un tiers sont inopposables et inopérants pour diminuer les obligations du dépositaire.
